A criminalização da conduta discriminatória em face de orientação sexual ou identidade de gênero

O tema de hoje gerou grande repercussão no ano de 2019, tendo em vista o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº. 26 e do Mandado de Injunção (MI) nº. 4733, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se da criminalização da homofobia ou transfobia (ou qualquer outra forma de manifestação de preconceito em relação à comunidade LGBT).


O STF fixou a seguinte tese na ADO nº. 26:


1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);


2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;


3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.


Não obstante, o STF, por maioria, julgou procedente o MI nº. 4733 para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, com efeitos prospectivos, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei nº 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.


Ambas as decisões surtiram como um marco na jurisprudência da Suprema Corte, pois reconheceram a mora inconstitucional do Congresso Nacional, qual seja, o descumprimento dos mandados de criminalização previstos no art. 5º, incisos XLI e XLII, da Constituição Federal (CF).


Como mandados de criminalização, entendem-se os artigos da Constituição que determinam a criminalização de condutas, a exemplo dos arts. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7º, X, e 227, §4º. Esses dispositivos constitucionais são considerados mandados de criminalização expressos e traduzem a feição objetiva dos direitos fundamentais.


Pois bem, o STF decidiu que os incisos XLI e XLII do art. 5º da CF são mandados de criminalização expressos e abrangem condutas discriminatórias proferidas contra integrantes da comunidade LGBT. Esses incisos possuem a seguinte redação: “XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.


Destaca-se que a orientação sexual e a identidade de gênero constituem elementos essenciais da personalidade humana. Trata-se de uma escolha do indivíduo que exerce a liberdade de projetar sua própria vida e seguir em busca da felicidade. Logo, a orientação sexual e a identidade de gênero configuram desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual consiste em fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1º, III, da CF.


A discriminação efetuada contra integrantes da comunidade LGBT viola também o princípio da igualdade, uma vez que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Todavia, a aplicação desse princípio ocorre em uma acepção material, conforme os ensinamentos de Cármen Lúcia e Celso de Mello:


“[...] O que se pretende, pois, é que a lei desiguale iguais, assim tidos sob um enfoque que, todavia, traz consequências desigualadoras mais fundas e perversas. Enquanto antes buscava-se que a lei não criasse ou permitisse desigualdades, agora pretende-se que a lei cumpra a função de promover igualações onde seja possível e com os instrumentos de que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o equilíbrio justo e a igualdade material e não meramente formal [...]”.


Outro ponto importante é a incidência do princípio da proporcionalidade. Como desdobramento deste princípio, tem-se de um lado a proibição do excesso (desautoriza a limitação demasiada de direitos fundamentais) e de outro, a vedação à proteção deficiente (determina a invalidação de normas jurídicas que não alcançam patamar suficiente de proteção de valores constitucionais).


Fazendo-se um link entre a discriminação da comunidade LGBT e o princípio da proporcionalidade em sua dimensão da vedação à proteção deficiente, o STF entendeu que o Poder Público não adotou medidas eficazes para combater esta discriminação, razão pela qual vêm sendo geradas graves lesões a direitos fundamentais dessa parcela social, como a integridade física e psicológica, ou mesmo sua vida.


Diante deste quadro, o STF reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional e julgou a ADO e o MI procedentes, nos termos acima já mencionados. Interessante foi o fato de que a Suprema Corte adotou a sentença de natureza concretizadora e aditiva, a exemplo do que já vem sendo adotado na Itália e na Alemanha.


Segundo o Ministro Luiz Fux, citando Gustavo Zagrebelsky, “a sentença aditiva encontra amparo de idoneidade na limitação de que se valha tão-somente de soluções preexistentes no ordenamento. A sentença inova ao introduzir norma diversa daquela diretamente derivável do texto, mas o tribunal não inventa soluções que, pelo menos em estado latente, não estivesse presente no sistema legislativo em vigor”.


Com efeito, o STF estendeu a aplicação da Lei nº. 7.716∕1989, que versa sobre os crimes de racismo, à discriminação de gênero e de orientação sexual (homofobia e transfobia). Um dos fatores que fundamentaram a aplicação deste diploma legal foi os limites do termo “racismo” a partir de suas acepções histórico, política e social, conforme decidido no caso Ellwanger (HC 82.424/RS).


Neste caso emblemático, o STF decidiu que “a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista”.


Ponto interessante diz respeito à violação do princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. O Ministro Ricardo Lewandowski dispõe em seu voto que, embora reconheça a mora legislativa do Congresso Nacional, entende não serem aplicados os precedentes concretistas da Suprema Corte, visto que o objeto em discussão diz respeito à matéria penal, sujeita à reserva legal absoluta. Contudo, seu voto foi vencido.


Portanto, prevaleceu na Suprema Corte o entendimento de que a discriminação contra integrantes da comunidade LGBT configura uma forma de racismo social e, até que o Congresso Nacional edite lei específica a respeito, incidirá a Lei nº. 7.716∕1989 como forma de criminalização das condutas discriminatórias, em atenção aos mandamentos constitucionais de criminalização previstos no art. 5º, XLI e XLII, da CF.


Bibliografia:


DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora JusPODIVM, 2019.


MI 4733, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 28-09-2020 PUBLIC 29-09-2020;


Sobre o autor: Natália Carvalho, Advogada do Município de Bento Gonçalves desde 2013, Graduada pela Universidade de Passo Fundo, Especialista em Direito Público pela Faculdade Meridional - IMED, Advogada atuante deste 2008.

4.357 visualizações0 comentário